Partie 1 l'embauche et la période d'essai (résumé contrat de travail)
LE DROIT DU TRAVAIL:
Plan :
chapitre 1 : l'embauche
chapitre 2 : la période d'essai
chapitre 3 : la rupture du contrat (sur la partie 2)
Chapitre 1: L’embauche:
I) La recherche de la main d’oeuvre et l’embauche:
Il faut faire connaitre l’existence d’emplois potentiels. Le code du Travail impose à l’employeur de prévenir l’A.N.P.E de toute place vacante dans l’entreprise et de deposer les offres d’emplois à la section locale de l’A.N.P.E.
L’employeur peut recourir à d’autres moyens de recrutement: candidatures spontanées, cabinets de recrutement, annonces dans la presse (elles ne doivent porter aucune mention discriminatoire ou mensongère, aucune precision de limite supérieure d’age, aucun terme étranger lorsque le travail est realisé en France).
Il est interdit de faire connaitre les offres d’emplois par affichage en quelque lieu que ce soit; sauf s’il s’agit d’emplois domestiques ou de missions d’intérêts.
II) La sélection des candidats:
1) Le questionnaire d’embauche:
Le Code du Travail réglemente la pertinence des questions posées aux candidats et les méthodes utilisées pour ce questionnaire d’embauche. Le premier article du Code prévoit que les infos demandées à un candidat lors d’un emploi ne doivent avoir pour but que d’apprécier ses capacités d’occuper le poste ou ses aptitudes professionnelles. Les questions concernent l’état civil, les diplômes, les antécédents professionnels, l’existence d’une clause de non concurrence.
Toutes les questions qui n’ont pas un lien direct avec l’emploi postulé sont interdites (ex: origine raciale, opinions publiques, philosophiques et religieuses, questions ayant attrait à l’appartenance syndicale, l’état de santé, éventuel état de santé, projets matrimoniaux, antécédents judiciaires).
2) Les limites de choix des candidats:
L’employeur est libre d’embaucher le candidat qu’il souhaite en estimant les capacités du candidat et sa capacité d’adaptation. Cette règle de liberté de choix ne peut être remise en cause mais connait certaines limites:
- L’employeur doit respecter des priorités d’emplois ou de réemplois (ex: congés de maternités, congés parentaux, maladies ou accidents, formation, congés sabbatiques, mandat de député). On doit retrouver l’emploi connu antérieurement. Si un emploi passe de temps partiel à temps complet, alors le salarié est prioritaire, s’il souhaite passer à temps complet. Un salarié est proritaire au réembauchage si un emploi concernant sa qualification est créé dans l’entreprise. En cas de licensiement économique, si des postes répondant aux compétences des anciens salariés sont renouvelés, alors ces personnes sont prioritaires à l’embauche.
- Il ne doit pas y avoir de discrimination à l’embauche. Aucune personne ne peut être écartée pour des raisons discriminantes.
- L’employeur doit vérifier avant d’embaucher si la personne concernée n’a pas d’autres activités professionnelles qui vont rendre incompatibles son emploi dans l’entreprise. Il s’agit d’une faute juridique que d’employer une personne possédant déjà un emploi, même si l’employeur a omis de vérifier la situation professionnelle du candidat.
- Le choix de l’employeur ne doit pas constituer un débauchage illicite, c’est-à-dire embaucher quelqu’un qui a résilié de façon abusive son contrat avec son précédent employeur. Dans ce cas-là, le nouvel employeur et l’employé sont fautifs et passibles de peines. Dans certains contrats de travail existent des clauses de non concurrence. Ceci afin d’éviter que des salariés partent avec des secrets professionnels pour les diffuser dans une entreprise concurrente.
3) La promesse d’embauche:
Si un employé fait une promesse d’embauche (horaires connus, salaire déterminé, autres conditions) et que celle-ci n’aboutit pas à la signature du contrat de travail; alors le candidat peut attaquer la société en question pour préjudice; car la promesse est considérée comme un engagement. L’employeur sera condamné, s’il s’est retracté sans logique légitime, à verser des dommages et intérêts et à payer une indemnité compensatrice de préavis.
Dans le cas contraire où le candidat ne vient pas le jour où il doit signer le contrat de travail; c’est le candidat qui pourra être attaqué en justice.
4) L’embauche:
Excepté le cas des particuliers, tout employeur doit effectuer une déclaration d’embauche. On a simplifié les démarches; la déclaration se fait auprès de l’U.R.S.S.A.F ou de la M.S.A. Elle doit parvenir avant l’embauche effective. Cette D.U.E vise à simplifier administrativement l’embauche car elle regroupe en fait un ensemble de déclarations diverses:
· Déclaration préalable à l’embauche (dans les 8 jours précédant l’embauche).
· État civil du nouveau salarié.
· Immatriculation du salarié (si première embauche) et de l’employeur auprès des organismes sociaux.
· Affiliation à l’assurance chômage (si première embauche).
· Demande d’une visite médicale.
Chapitre 2: La période d’essai:
Le principe général est le suivant: la loi n’interdit ni n’impose un engagement à l’essai. Sauf en cas de disposition contraires à la Convention collective; rien n’interdit à l’employeur une période d’essai pour toute embauche.
Les conventions collectives:
Elles concernent l’employeur, c’est lui qui y adhère. Elles s’appliquent à tout le personnel d’une entreprise. Les conventions collectives dites “étendues” sont appliquées obligatoirement à toute entreprise d’une branche d’activité.
La détermination de la convention collective n’est pas toujours simple. Il y a théoriquement une indication, une nomenclature des activités (ex-code APE). Quand au moins deux conventions peuvent s’appliquer au personnel; seule la plus favorable doit être appliquée.
I) La preuve de l’existence de l’essai:
L’essai ne se présume pas. La preuve de l’existence et de la durée de la période d’essai doit faire l’objet d’une mention expresse dans le contrat de travail qui doit être donc rédigé par écrit.
S’il n’y a pas une telle clause; il conviendra de s’en remettre à la convention collective.
L’engagement définitif doit être précédé d’une période d’essai. Mais la convention indique qu’il n’est pas nécessaire de faire apparaitre la période d’essai dans le contrat de travail.
Il faut faire connaitre l’ensemble des dispositions au salarié à l’essai.
Dans le cas le plus courant, la convention fixe la durée d’essai et ses conditions de renouvellement; il doit alors figurer la mention express de la période d’essai dans le contrat de travail ou dans le lettre d’embauche.
II) La durée de la période d’essai:
Dans le cas d’un C.D.I, elle est déterminée par l’employeur et le salarié; à condition que cette durée ne dépasse pas celle prévue par la convention collective. Souvent c’est la durée maximale qui importe. La durée contractuelle ne peut pas dépasser la durée conventionnelle.
L’activité est décrite par une nomenclature officielle (ex APE), appelé désormais code NAF. Celui-ci détermine le domaine d’activité de l’entreprise. La convention collective qui doit s’appliquer à une entreprise est celle correspondant au domaine d’activité réel de l’entreprise.
Dans le cas de conflits, on vérifie l’application de la bonne convention; si deux conventions ne peuvent s’appliquer et si oui, alors on applique la plus favorable.
Si la convention collective ne fixe pas de durée de période d’essai; alors le choix revient aux deux parties contractantes (pas de maximum). Si la convention le permet, on peut prolonger la période d’essai. A quoi sert-elle ? Vérifier la motivation de l’employé.
III) La rupture pendant l’essai:
La règle est l’absence de toutes procédures et de tous préavis. L’employeur et le salarié peuvent mettre fin au contrat à tout moment sans aucun préavis. Toutefois, certaines conventions collectives prévoient un délai de prévenance de quelques jours pour des périodes d’essai d’une certaine durée.
Il est conseillé de ne pas se contenter d’une notification verbale; en ce qui concerne l’employeur, pour des raisons de preuves, il est conseillé de notifier la rupture, par écrit. De préférence, une lettre envoyée avec accusé de réception.
La rupture ne donne lieu à aucun versement d’indemnité. Seulement sera versée une indemnité de congés payés si la durée de l’essai a été d’au moins un mois dans le cas d’un C.D.I. L’employeur et le salarié n’ont aucun motif, aucune explication à fournir.
Il apparait que s’il on licensie la personne en question pour des raisons sans relation avec le but de l’essai et que le salarié porte le problème en justice; alors l’employeur pourra être condamné ayant agit par malveillance ou légèreté fautive.
IV) Le contrat de travail:
1) Le contrat à durée indéterminée:
Appelé contrat de droits communs, c’est-à-dire que l’on considère que c’est un contrat de référence qui doit s’appliquer toutes les fois que possible. Pour cela, l’emploi doit être stable et toutes les formes de contrat (ex: C.D.D) doivent demeurer des exceptions. De plus en plus de recruteurs ont recours à des C.D.D. On privilégie à chaque fois que possible le C.D.I en France.
Aucun formalisme n’est requis pour un C.D.I. Ce contrat peut être écrit ou verbal. C’est le seul contrat qui peut être conclu verbalement.
Une directive européenne de 1991 fait obligation aux entreprises de délivrer dans un délai maximum de deux mois à compter de la date d’embauche un document qui informe le salarié des éléments essentiels du contrat de travail. Le ministère du travail a choisi de le remplacer par le premier bulletin de paye. (Il ne peut y avoir de confusion car y sont précisés: coordonnées de l’employé, numéro d’identification nationale, poste occupé, convention collective appliquée, référence à la grille des salaires)
Or, le bulletin de paye peut être délivré dans un délai raisonnable par rapport au délivrement de la paye:
- jour ouvrable: peut travailler
- jour ouvré: si férié et ouvrable et travail alors ouvré; si non ouvrable et sans travail alors non ouvré.
On peut insérer dans le contrat un certain nombre de clauses qui rendront le contrat obligatoire sous forme écrite. On peut également insérer une clause d’exclusivité, de mobilité (ex: pendant un an sur Reims, puis 6 mois sur Paris).
Sont illicites les clauses d’indexation de rémunération du salarié, de distinction entre hommes et femmes, celles ne respectant pas les bonnes moeurs ou de l’ordre public. Quand l’accord est conclu sur le contrat et ses clauses; celles-ci ne peuvent être révoquées que par consentement mutuel. Le non respect d’une clause par l’une des parties la rend responsable de la rupture du contrat.
Cette rupture du contrat est encadrée par la loi, et chaque partie peut rompre unilatéralement le contrat. Mais cette rupture et les conditions de rupture sont très étroitement réglementées.
Une démission est une rupture du contrat de la part du salarié; alors qu’un licensiement est une rupture de la part de l’employeur.
Il peut y avoir rupture bilatérale si les deux parties mettent fin au contrat de travail d’un commun accord: c’est une rupture amiable.
2) Le contrat à durée déterminée (C.D.D):
a) Les conditions du contrat:
Il n’est aux yeux de la loi qu’une exception. Il ne peut avoir pour but de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité permanente et normale de l’entreprise. C’est pourquoi il n’est autorisé que dans des situations et des limites qui sont prévues par la loi.
L’article L122-1 annonce que le C.D.D ne peut être conclu que dans les cas suivants:
- Le remplacement d’un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu.
- Le remplacement d’un salarié dont le départ définitif précède la suppression du poste.
- Le remplacement d’un salarié qui quitte l’entreprise alors que son remplaçant définitif n’est pas encore arrivé.
- L’accroissement temporaire de l’entreprise.
- Les emplois saisonniers ou ceux pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au C.D.I et dans certains secteurs d’activité bien déterminés.
L’article L122-1 interdit des cas pour la création de C.D.D:
- Pour remplacer un salarié gréviste.
- Pour effectuer des travaux particulièrement dangereux sur une liste établie par un arrêté ministériel.
- Pour des raisons d’accroissement temporaire d’activités pour des postes de travail concernés par un licensiement économique pendant une période de six mois à partir de la date de licensiement. Ne s’applique pas si la durée du C.D.D n’excède pas trois mois ou s’il s’agit de répondre à une commande exceptionnelle à l’exportation.
b) La durée du contrat:
Le C.D.D comporte un terme fixé précisément dès le moment de sa décision. Il est appelé contrat à terme précis ou contrat de date à date. Ceci est la norme. Pour ce type de contrat, la durée maximale est de 18 mois, renouvellement compris. Il peut être renouvelé une fois pour une période déterminée.(ex: embauche de 12 mois. Renouvellement possible pour six mois).
Soit la période de renouvellement est fixée dès la signature, soit le renouvellement sera décidé avant la fin du contrat initial. Cela fera l’objet d’un avenant au contrat; c’est-à-dire une pièce apportant des modifications au contrat. Seul le C.D.I ne nécessite aucun formalisme. Cette période maximale est ramenée à neuf mois pour un contrat conclu dans l’attente de la prise effective de service d’un salarié, lui-même recruté par C.D.I. Cela est valable aussi pour la réalisation de travaux urgents liés à des mesures de sécurité.
Au contraire, elle est portée à 24 mois quand le contrat est conclu pour remplacer un salarié qui part définiftivement et cela en attendant la suppression de son poste. Valable aussi en cas de commande exceptionnelle à l’exportation ou si le contrat doit être exécuté à l’étranger.
Ce contrat de date à date va prendre fin automatiquement à la fin prévue sans que l’employeur est à prévenir le salarié.
Si l’on va au-délà de la période fixée, alors le C.D.D se transforme automatiquement en C.D.I.
Le contrat à durée déterminée sans terme précis est conclu dans les cas suivants:
- Pour remplacer un salarié absent dont le contrat de travail a été suspendu et dans l’attente de l’arrivée d’un salarié qui est recruté par C.D.I.
- Pour les emplois à caractère saisonnier.
Ses caractéristiques:
- Période minimale, laissée au choix de l’employeur ou décidée entre les deux parties.
- Prend fin dès l’objet du contrat rempli.
c) Forme et contenu du contrat:
Le C.D.D est obligatoirement écrit sinon il est réputé être C.D.I. Il doit comprendre certaines mentions et cela en plus de la mention précise de son motif. Exemple:
• Quand le C.D.D est conclu pour le remplacement d’un salarié absent; il doit préciser le nom et la qualification de ce salarié.
• Quand il comporte un terme précis, il doit préciser ce terme et éventuellement en préciser les conditions de renouvellement.
• Quand il ne comporte pas de terme précis, il doit préciser la durée minimale.
Le C.D.D doit préciser la désignation du poste de travail ou de l’emploi occupé, la convention collective applicable, le montant de la rémunération et de ses accessoires, la caisse de retraite complémentaire qui va jouer, la durée de la période d’essai éventuellement applicable.
Une règle est applicable pour la durée maximale de la période d’essai, sauf si la convention ou les usagers prévoient une durée inférieure:
• La durée du C.D.D est inférieure ou égale à 6 mois, alors on conclut une période d’essai (maximum 2 semaines).
• La durée du C.D.D est supérieure à 6 mois, alors la période d’essai ne peut excéder un jour par semaine dans la limité d’un mois.
d) Principe de l’égalité de traitements:
Le salarié embauché avec un C.D.D a les mêmes droits et les mêmes obligations qu’un salarié embauché avec un C.D.I, donc le même traitement.
La rémunération à niveau et qualifications égales doit être au moins égale pour un C.D.D. Les conditions d’exercice du travail doivent être les mêmes (mêmes horaires, même règlement). Mais le régime au niveau des congés payés est particulier.
Pour un C.D.I, 2 jours 1/2 de congés payés par mois travaillé sont accordés; période de référence du 1er juin au 30 mai. (5 semaines).
Pour un C.D.D, une indemnité compensatrice doit être versée même si la durée du C.D.D est inférieure à 1 mois.
Le législateur a donc donné une certaine souplesse de gestion à l’employeur.
La cessation du contrat:
- Le C.D.D dont on fixe un terme.
- Le C.D.D à terme non fixé (objet du contrat réalisé).
Le contrat cesse de plein droit à la date fixée (terme). Si un contrat ne contient pas de terme fixé; il prend fin à la date de réalisation de l’objet pour lequel il a été conclu et réalisé. Mais il faut tenir compte de la durée minimale du contrat, et la respecter en tous les cas.
Il ne peut être mis fin au contrat sans qu’il n’y ait une faute d’une des 2 parties, qui vaudra à un partie le versement d’une indemnité à l’autre.
e) Les ruptures anticipées:
- 1/4 sont sans conséquences du fait de l’accord entre les 2 parties.
- S’il y a faute grave du salarié, il y a engagement de la procédure de licensiement individuel.
- En cas de force majeure, c’est-à-dire lors d’évènements imprévisibles et insurmontables rendant irréalisable le travail.
- En cas de résolution judiciaire prononcée par un tribunal lorsque l’une des parties ne respecte pas les obligations qui lui sont faites par le contrat (intervention du tribunal).
En dehors de ces cas, l’employeur qui procéderait à une résiliation anticipée du contrat devrait supporter des dommages – intérêts d’un montant au moins égal à celui que le salarié aurait dû percevoir jusqu’au terme du contrat, plus l’indemnité de fin de contrat.
f) Les C.D.D successifs :
Deux cas sont à envisager :
· Le cas de contrats successifs pour un même poste :
Pour pourvoir le poste du salarié dont le contrat a pris fin ; il ne peut être recouru à un C.D.D ou au travail temporaire avant l’expiration d’une période au moins égale au tiers de la durée de ce contrat, renouvellement inclus. Si cette règle est bafouée, le C.D.D serait requalifié automatiquement en C.D.I. Ce délai est appelé « délai de carence ».
Il est fait exception à ce principe dans le cas de contrat conclu pour un salarié absent, en cas de nouvelle absence de ce salarié, en cas de contrats spéciaux (au titre de la politique pour l’employé), ainsi que pour les contrats saisonniers et pour les contrats conclu pour des travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité.
· Le cas de contrats successifs avec un même salarié :
Théoriquement, un certain délai est à respecter. Ce délai sera totalement supprimé dans les cas suivants : remplacement d’un salarié absent, emplois saisonniers, emplois d’usage. De multiples moyens sont utilisés pour jouer avec cette législation : contrat non détaillé point par point, poste non explicitement désigné.