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24 Cours de Droit des Sociétés

Mercredi 15 novembre 3 15 /11 /Nov 14:49

INTRODUCTION

 

            Le premier problème auquel se trouve confronté l'entrepreneur est le choix de la structure d'exercice. Les conditions d'exercice de son activité seront très différentes selon le type de structure qu'il choisira. Sa situation en dépendra également au niveau des bénéfices d'exploitation et de sa protection sociale.

 

            Deux types de structure lui sont proposées:

            - L'exercice en entreprise individuelle; la personne exerce l'activité en son propre nom, pour son propre compte, et à ses risques et périls. L'entrepreneur est exposé personnellement à tous les risques inhérents à l'exercice de son activité, mais bénéficie d'une grande liberté d'action. Ce type d'entreprise est essentiellement limité aux entreprises dites de subsistance.

 

            - L'exercice en société. Les personnes physiques vont d'abord créer une société, qui sera une personne morale. La personne morale ainsi créée  répondra des dettes d'exploitation étant entendu que les personnes physiques qui l'ont constituée auront vocation à bénéficier des résultats positifs de l'entreprise et pourront éventuellement être exposés aux dettes enregistrées par l'entreprise. Lorsqu'il y a création d'une société, il y a obligation de respecter un certains nombres de règles dépendant du type de société que l'on privilégie.

 

            En ce qui concerne l'exercice de l'activité, il sera constitué par l'accomplissement d'opérations juridiques: l'activité économique est une succession d'opération juridiques qui vont se réguler par rapport à l'opérateur économique tant en amont qu'en aval: c'est le cas de l'industriel dont toute l'activité repose sur des opérations d'achat et de vente. Il faut préciser que lest le régime de ces opérations et quelles juridictions sont susceptibles de régler les problèmes éventuels.

 

            L'exercice de l'activité repose également sur l'utilisation de certains biens. Nous étudierons donc les principales richesses des entreprises (les baux commerciaux, les brevets d'invention, le fonds de commerce,...).

 

 

 

Titre I : L'entreprise individuelle commerciale ou artisanale

 

            Il faut partir de la définition de l'exercice en entreprise individuelle. Il y a exercice en entreprise individuelle lorsque la personne physique (l'entrepreneur) exerce directement, en son propre nom, pour son propre compte, et à ses risques et périls l'activité économique. L'entreprise elle-même se confond avec la personne de l'entrepreneur avec une conséquence très importante: dans cette situation, les biens affectés à l'exercice de l'activité restent la propriété personelle de l'entrepreneur (ce qui n'est pas le cas dans l'exercice en société). Une autre conséquence est que l'entrepreneur sera redevable des dettes d'exploitation (passif d'exploitation). La personne physique est le débiteur.

 

            Dans le réseau économique français, l'entreprise individuelle est extrêmement fréquente, et elle constitue des milliers d'emplois. Ces entreprises font donc l'objet d'un certain intérêt au niveau des pouvoirs publics; la loi Madelin du 11/02/94, est spécifiquement adressée aux entreprises individuelles et incite les personnes à exercer leur activité en entreprise individuelle. Ce ne sont pas les grandes entreprises qui embauchent, mais les petites structures.

 

            Elles se rencontrent un peu dans tous les secteurs économique: commerçant, agriculteur, artisan, profession libérale.

 

Chapitre 1 l?apport du droit civil


            Ces règles s'appliquent dans tous les secteurs d'activité. On les trouve dans les droits civil, social, et fiscal. Il y a des règles particulières selon le type d'entrepreneur individuel auquel on s'adresse. Nous évoquerons quelques règles s'appliquant aux commerçants et aux artisans.

 

Section I ? Notions sur les régimes matrimoniaux

        

A-    Aperçu des régime

   Le régime matrimonial ne concerne que les couples.L?application du régime matrimonial est automatique.

Def :ensemble des règles qui déterminent les relations financières entre époux mais aussi entre le couple et les personnes extérieures (dont créanciers).

   2 catégories de régime :

-régime de type séparatiste. Séparation de biens, il a la particularité de cloisonner de façon étanche le patrimoine du mari d? une part et celui de la femme d?autre part ;Ces 2  patrimoines fonctionnent de manières indépendantes. Et en cas de divorce ou de décès chacun reprend ce qui lui appartient.

-régime de la communauté universelle . Tous les biens sont confondus dans une masse unique.en cas de difficultés financières, les créanciers peuvent saisir tous les biens sans distinction .

-régime de la communauté réduite aux acquets.(85% des couples français). On distingue 3 masses de biens:

       *patrimoine propre du mari

        *patrimoine propre du mariage

        *patrimoine commun

Il est possible de changer de régime en cours de mariage.

 

B-    Détermination du régime

   Possibilité de se renseigner auprès de l? Etat civil, ou le registre du commerce et des sociétés

 

C-    Le PACs

Les biens dont les partenaires étaient propriétaires avant la signature du Pacs  leur reste propre. Pour ceux acquis après, c?est au partenaire de préciser à qui ils appartiennent. Dans le doute, la loi déclare que les biens sont en indivision :copropriéte .

                       

                       Section II ? Le passif d?exploitation

La caractéristique de l?entreprise individuelle est la confusion entre l?entreprise et l?entrepreneur. D?où dettes de l?entrepreneur ds l?exo de son activité=dette perso

A-    Entrpreneur individuel célibataire

Tous les biens de l?entrepreneur sont susceptibles d?être saisis. Non seulement les biens affectésà l?exercicede l?activité mais aussi les biens à l?usage personnel.

Principe de l?unité du patrimoine : une personne ne peut avoir qu?un seul patrimoine tous les biens confondus professionnels ou personnels répondant indifféremment de toutes ses dettes confondues

Loi Madelin du 11/02/94 principe selon lequel les biens nécessaires à l?exo de l?activité doivent répondre en priorité des dettes professonnelles.Protection relative car il y a 2 limites :

-         l?entrepreneur doit l?invoquer mais en pratique ne l?utilise pas .

-         si les biens nécessaires à l?activité ne suffisent pas le créancier peut tjrs secondairement étendre la saisie aux biens perso comme le logement.

La loi Madelin n? a pas transposé une technique particulière comme en All. (technique du patrimoine d?affectation, très protectrice car elle consiste à partager le patrimoine de l?entrepreneur individuel en 2 sous patrimoines cloisonnés :-l?un professinnel

                                                                                                -l?autre non professionnel

 Conséquence, en All les créanciers ne peuvent saisir que les biens professionnels et en cas d?insuffisance restent impayés .

 

B-    Entrepreneur individuel marié

            1°/ régime de séparation des biens

Les dettes de l?entrepreneur n?exposent que ses biens perso, les biens du conjoint sont insaisissables par les créanciers

                                                2°/ régime de la communauté universelle

Tous les biens sont exposés

                                                3°/ régime de la communauté réduite aux acquets

Toutes les dettes contractées par l?entrepreneur individuels exposent ses biens propres et le patrimoine commun, mais ni les gains propres et le salaire du conjoint ne peuvent être saisis.

   L?emprunt : lorsque l?entrepreneur contracte seul un emprunt alors si la banque est impayée, elle ne peut saisir que les biens propres de l?entrepreneur tant que le conjoint n?a pas donné son accord, ses biens propres et les biens commun sont insaisissables.

    Cautionnement : contrat par leque une personne garantie à un créancier le paiement d?une dette à une autre personne .

     L?adoption du régime de séparation de biens est efficace si on change avant les difficulté car le changement de régime prend du temps (1 an à 18 mois).La protection joue pour les dettes contractées après le changement.

     Changement du régime matrimonial :- aller voir un notaire qui conseille et rédige le contrat

                                                                    -Le Tribunal de Grande Instance valide le changement et s?assure qu?il est adapté à l?intérêt de la famille d?où appel à un avocat.

                                                                    -Publicité à l?Etat Civil et au Registre du commerce et des Sociétés ce qui rend le changement efficace à l?égard des céanciers.

 

C-    Entrepreneur individuel pacsé

Il expose ses biens propres et la part qui lui appartient dans les biens en indivision.Pour les biens en indivision, les créanciers doivent provoquer le partage des biens pour saisir la part de l?entrepreneur individuel ;Chacun des biens fait l?objet d?une copropriété d?où vente des biens et partage de la somme entre les partenaires.

 

 

Chapitre 2 : l?apport du droit fiscal


            L'environnement de l'entreprise est constitué par :

                        - Les clients : droit de la consommation

                        - la concurrence : droit de la concurrence

                        - l'Etat : le FISC est un interlocuteur privilégié de l'entreprise.

                        Section 1- Transfert de l? entreprise

            Elle peut se faire de deux manières différentes :

                                   A/ La cession de l'entreprise

            Ou transfert à titre onéreux accomplis myennant une contre-partie(par exemple le vente)

            Dans le cas d'une entreprise individuelle, on cède les biens qui servent à l'exercice de l'activité (par exemple le fonds de commerce). Pour une société, l'entrepreneur n'est pas propriétaire des biens de la société; la vente concerne donc des actions ou des parts sociales.

 

            Le FISC taxe le vendeur et l'acquéreur en cas de cession, mais pas au même titre;

                        l'acquéreur: le FISC perçoit des droits de mutation (ou d'enregistrement) qui augmentent le prix de l'acquisition. Ces droits sont variables selon le type de biens: ils seront très lourds pour un fonds de commerce (7 à 11,4 %), contrairement aux actions ou aux parts sociales pour lesquels ils sont très légers.

                        Le vendeur: Il subit l'imposition des plus-values au moment de la vente. On distingue la plus-value professionnelle (à constater, par exemple, mors de la cession d'une immobilisation) de la plus-value des particuliers (qui concerne par exemple le propriétaire d'un logement).

 

                                   B/ La transmission de l'entreprise

            C'est un transfert à titre gratuit (libéralités). Il faut distinguer ici la succession (qui implique le décès du testateur) de la donation et la transmission d'une entreprise individuelle de celle d'une société.

            La donation s'opère du vivant du propriétaire :- contrat entre le donateur et le bénéficiaire svt fait par le notaire.

                                                                                            -elle est irrévocable .On peut atténuer la donation avec réserve d?usufruit( on donne les biens mais on s? en réserve l?usage et les revenus)

 

            La succession s'opère par testament ou, s'il n'y en a pas, par la loi (au parent le plus proche). Le transfert de propriété est dans tous les cas, différé au décès du propriétaire. il faut savoir ici que les enfants ne peuvent pas être totalement déshérités, car ils bénéficient d'un droit de réserve. Que le transfert de propriété ait lieu par donation ou par succession, le FISC prévoit des droits de mutation (pris en charge par les héritiers dans le cadre d'une succession et par le donateur, en général, dans le cas d'une donation).

 

            Revenons sur certains des concepts:

                        -Dans le cas de la transmission d'une entreprise individuelle, il y a transmission des biens qui permettent d'exercer l'activité, le fonds de commerce par exemple. Ceci crée un problème s'il y a plusieurs héritiers puisque l'on doit partager une unité économique indivisible. Ces problèmes d'indivision successorale sont à l'origine des conflits, notamment en matière de décision et l'on constate souvent pour cette raison une disparition de l'entreprise au moment du décès de l'entrepreneur, car la situation devient ingérable.

                        -Problème du coût fiscal de la transmission.On doit payer les  drts de succession et de donation. Base imposable*taux=drt exigible .

La base imposable est la valeur par rapport à laquelle les drts sont calculés.En matière de succession c?est la valeur nette des biens transmis éventuellement minorée par l?abattement fiscal. En matière de transmission, les abattements susceptibles de fonctionner sont les abattements perso attribués à des personnes identifiées.Il existe des abattements réels, créés par la loi de dec 1999 qui concernent l?ajustement de la transmission d?entreprise. quand une entreprise indiv est transmise, la loi prévoit un abattement de 50% sue la valeur de l ?entreprise transmise. Les taux applicables sont variables selon la parenté existante  entre le propriétaire et le bénéficiaire : <10% pour un parent, 55% pour un parent lointain et 60% pour un ami.

Les drts exigibles sont ceux à verser au FISC. Cela correspond au résultat du calcul sauf pour les donations qui bénéficient de réduction de drts. Le taux de donation diminue qd le donateur est jeune (jusqu?à 50% du drt versé)

 

                                  

 

Chapitre 3 L?apport du droit commercial

 

           

            On est ici confronté à deux problèmes: l'identification du commerçant et l'identification e son statut spécifique et du régime auquel il est soumis.

            Section1- L'identification du commerçant

            Nous nous intéressons au commerçant personne physique (il existe aussi des sociétés commerciales qui se trouvent soumises au statut de commerçant).

            On définit le commerçant comme une personne physique qui exerce une activité commerciale à titre de profession habituelle en son propre nom et pour son propre compte.

           

            Pour qu'une personne physique ait le statut de commerçant, il faut qu'elle remplisse trois conditions:

                        1. Elle exerce une activité commerciale

                        L'activité commerciale est définie par le Code de Commerce aux articles 632 et suivants qui donnent une énumération de activités commerciales. Ceci étant, le Code de Commerce date de 1810 et cette notion est un peu dépassée.

                        Les grands secteurs de l'activité commerciale sont:

                        - Le négoce (ou distribution) qui consiste en l'achat pour revendre (à un autre professionnel ou à de consommateurs). Il se différencie de la commercialisation de sa propre production: le producteur agricole n'a pas la qualité de commerçant, les membre e professions libérales non plus.

                        - L'industrie (transformation de matières 1ère

                        - Les services, c'est à dire la fourniture de prestations de services: hôtellerie, pompes funèbres, transport, location de meubles ou de voitures, intermédiaires (courtage, en vin, en assurances, intermédiaire matrimonial), services  financiers ou de loisirs (entreprises de spectacles).

                        2. à titre de profession habituelle

                        Caractère répétitif et spéculatif (on espère en tirer un moyen d'existence).

                        3. en son propre nom et pour son propre compte, c'est à dire en toute indépendance

                        Lorsque, dans un commerce, on a des salariés qui accomplissent journellement des actes de commerce, ces salariés n'ont pas la qualité de commerçants. La différence n'est pas toujours évidente. En effet, le propriétaire d'un fonds de commerce peut ne pas l'exploiter lui-même, mais le faire exploiter par une tierce personne. On distingue alors deux formules:

                        - La gérance salariée où le gérant n'a pas la qualité de commerçant

                        - La location-gérance du fonds de commerce où le locataire-gérant a la qualité de commerçant.

 

            Section II -Le statut du commerçant

                           A.statut professionnel

                              1°) l?accès aux professions commerciales

      a.) les principes

            Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie est considéré comme une liberté fondamentale protégée par le Conseil Constitutionnel.                                                        -Toute personne est en principe libre de créer une entreprise dans le domaine de son choix.

-toute personne est libre du choix du mode d?organisationet de gestion de l?entreprise.

      Conséquences concrêtes :

-         seul le parlement peut limiter la liberté d?entreprendre, il légifère sous le contrôle du conseil constitutionnel garant de cette liberté.

-         Cette liberté d?entreprendre s?impose à l?administration don l?activité des entreprises ou collectivités publiques dans le secteur éco est rigoureusement encadré.

 

       b.) les limites

            La première catégorie de limites concerne la personne du commerçant.

            - Le mineur, même émancipé, ne peut pas être commerçant. Ceci peut poser un problème au moment du décès d'un entrepreneur individuel.

            - Les étrangers sont en principe soumis à des conditions d'accès particulières: condition de réciprocité (un ressortissant étranger peut exercer le commerce en France si un français peut exercer le commerce dans le pays considéré), et détention d'une carte d'identité de commerçant étranger.

 

            Du fait de la prolifération des régimes particuliers (notamment les ressortissants de l'Union Européenne), ces conditions voient leur application se restreindre de jour en jour.

 

            - Le problème des interdits de commerce: il existe des interdictions ou déchéances professionnelles qui visent à protéger le monde commercial des personnes dont la présence est indésirable. Il s'agit de véritables peines. Les textes sont nombreux mais deux ont une importance particulière:

            La loi du 30/08/1947

            Relative à l'assainissement des professions commerciales ou industrielles.

            Cette loi, fondamentale pour le droit des affaires, interdit la pratique de toute activité commerciale ou industrielle aux personnes condamnées à une peine de prison ferme soit pour crime, soit pour certains délits (qui constituent des atteintes aux biens: vols, escroqueries, abus de confiance; des atteintes à la législation économique; des atteintes aux moeurs).

            Il peut être mis fin à l'interdiction lorsque la personne s'est amendée.

 

            La loi du 25/01/1985

            Relative au redressement et à la mise en liquidation judiciaire des entreprises en difficulté.

            Lorsque le chef d'entreprise a commis, dans son activité, des fautes graves qui ont concouru aux difficultés de l'entreprise, il peut être condamné par jugement de redressement et liquidation à une peine de faillite personnelle dont la conséquence peut être l'interdiction d'exercice d'une activité commerciale ou industrielle.

 

            La deuxième catégorie de limites tient à l'activité exercée.

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Par oli - Publié dans : 24 Cours de Droit des Sociétés
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Mercredi 15 novembre 3 15 /11 /Nov 14:49

INTRODUCTION

 

            Le premier problème auquel se trouve confronté l'entrepreneur est le choix de la structure d'exercice. Les conditions d'exercice de son activité seront très différentes selon le type de structure qu'il choisira. Sa situation en dépendra également au niveau des bénéfices d'exploitation et de sa protection sociale.

 

            Deux types de structure lui sont proposées:

            - L'exercice en entreprise individuelle; la personne exerce l'activité en son propre nom, pour son propre compte, et à ses risques et périls. L'entrepreneur est exposé personnellement à tous les risques inhérents à l'exercice de son activité, mais bénéficie d'une grande liberté d'action. Ce type d'entreprise est essentiellement limité aux entreprises dites de subsistance.

 

            - L'exercice en société. Les personnes physiques vont d'abord créer une société, qui sera une personne morale. La personne morale ainsi créée  répondra des dettes d'exploitation étant entendu que les personnes physiques qui l'ont constituée auront vocation à bénéficier des résultats positifs de l'entreprise et pourront éventuellement être exposés aux dettes enregistrées par l'entreprise. Lorsqu'il y a création d'une société, il y a obligation de respecter un certains nombres de règles dépendant du type de société que l'on privilégie.

 

            En ce qui concerne l'exercice de l'activité, il sera constitué par l'accomplissement d'opérations juridiques: l'activité économique est une succession d'opération juridiques qui vont se réguler par rapport à l'opérateur économique tant en amont qu'en aval: c'est le cas de l'industriel dont toute l'activité repose sur des opérations d'achat et de vente. Il faut préciser que lest le régime de ces opérations et quelles juridictions sont susceptibles de régler les problèmes éventuels.

 

            L'exercice de l'activité repose également sur l'utilisation de certains biens. Nous étudierons donc les principales richesses des entreprises (les baux commerciaux, les brevets d'invention, le fonds de commerce,...).

 

 

 

Titre I : L'entreprise individuelle commerciale ou artisanale

 

            Il faut partir de la définition de l'exercice en entreprise individuelle. Il y a exercice en entreprise individuelle lorsque la personne physique (l'entrepreneur) exerce directement, en son propre nom, pour son propre compte, et à ses risques et périls l'activité économique. L'entreprise elle-même se confond avec la personne de l'entrepreneur avec une conséquence très importante: dans cette situation, les biens affectés à l'exercice de l'activité restent la propriété personelle de l'entrepreneur (ce qui n'est pas le cas dans l'exercice en société). Une autre conséquence est que l'entrepreneur sera redevable des dettes d'exploitation (passif d'exploitation). La personne physique est le débiteur.

 

            Dans le réseau économique français, l'entreprise individuelle est extrêmement fréquente, et elle constitue des milliers d'emplois. Ces entreprises font donc l'objet d'un certain intérêt au niveau des pouvoirs publics; la loi Madelin du 11/02/94, est spécifiquement adressée aux entreprises individuelles et incite les personnes à exercer leur activité en entreprise individuelle. Ce ne sont pas les grandes entreprises qui embauchent, mais les petites structures.

 

            Elles se rencontrent un peu dans tous les secteurs économique: commerçant, agriculteur, artisan, profession libérale.

 

Chapitre 1 : l’apport du droit civil

            Ces règles s'appliquent dans tous les secteurs d'activité. On les trouve dans les droits civil, social, et fiscal. Il y a des règles particulières selon le type d'entrepreneur individuel auquel on s'adresse. Nous évoquerons quelques règles s'appliquant aux commerçants et aux artisans.

 

Section I – Notions sur les régimes matrimoniaux

        

A-    Aperçu des régime

   Le régime matrimonial ne concerne que les couples.L’application du régime matrimonial est automatique.

Def :ensemble des règles qui déterminent les relations financières entre époux mais aussi entre le couple et les personnes extérieures (dont créanciers).

   2 catégories de régime :

-régime de type séparatiste. Séparation de biens, il a la particularité de cloisonner de façon étanche le patrimoine du mari d’ une part et celui de la femme d’autre part ;Ces 2  patrimoines fonctionnent de manières indépendantes. Et en cas de divorce ou de décès chacun reprend ce qui lui appartient.

-régime de la communauté universelle . Tous les biens sont confondus dans une masse unique.en cas de difficultés financières, les créanciers peuvent saisir tous les biens sans distinction .

-régime de la communauté réduite aux acquets.(85% des couples français). On distingue 3 masses de biens:

       *patrimoine propre du mari

        *patrimoine propre du mariage

        *patrimoine commun

Il est possible de changer de régime en cours de mariage.

 

B-    Détermination du régime

   Possibilité de se renseigner auprès de l’ Etat civil, ou le registre du commerce et des sociétés

 

C-    Le PACs

Les biens dont les partenaires étaient propriétaires avant la signature du Pacs  leur reste propre. Pour ceux acquis après, c’est au partenaire de préciser à qui ils appartiennent. Dans le doute, la loi déclare que les biens sont en indivision :copropriéte .

                       

                       Section II – Le passif d’exploitation

La caractéristique de l’entreprise individuelle est la confusion entre l’entreprise et l’entrepreneur. D’où dettes de l’entrepreneur ds l’exo de son activité=dette perso

A-    Entrpreneur individuel célibataire

Tous les biens de l’entrepreneur sont susceptibles d’être saisis. Non seulement les biens affectésà l’exercicede l’activité mais aussi les biens à l’usage personnel.

Principe de l’unité du patrimoine : une personne ne peut avoir qu’un seul patrimoine tous les biens confondus professionnels ou personnels répondant indifféremment de toutes ses dettes confondues

Loi Madelin du 11/02/94 principe selon lequel les biens nécessaires à l’exo de l’activité doivent répondre en priorité des dettes professonnelles.Protection relative car il y a 2 limites :

-         l’entrepreneur doit l’invoquer mais en pratique ne l’utilise pas .

-         si les biens nécessaires à l’activité ne suffisent pas le créancier peut tjrs secondairement étendre la saisie aux biens perso comme le logement.

La loi Madelin n’ a pas transposé une technique particulière comme en All. (technique du patrimoine d’affectation, très protectrice car elle consiste à partager le patrimoine de l’entrepreneur individuel en 2 sous patrimoines cloisonnés :-l’un professinnel

                                                                                                -l’autre non professionnel

 Conséquence, en All les créanciers ne peuvent saisir que les biens professionnels et en cas d’insuffisance restent impayés .

 

B-    Entrepreneur individuel marié

            1°/ régime de séparation des biens

Les dettes de l’entrepreneur n’exposent que ses biens perso, les biens du conjoint sont insaisissables par les créanciers

                                                2°/ régime de la communauté universelle

Tous les biens sont exposés

                                                3°/ régime de la communauté réduite aux acquets

Toutes les dettes contractées par l’entrepreneur individuels exposent ses biens propres et le patrimoine commun, mais ni les gains propres et le salaire du conjoint ne peuvent être saisis.

   L’emprunt : lorsque l’entrepreneur contracte seul un emprunt alors si la banque est impayée, elle ne peut saisir que les biens propres de l’entrepreneur tant que le conjoint n’a pas donné son accord, ses biens propres et les biens commun sont insaisissables.

    Cautionnement : contrat par leque une personne garantie à un créancier le paiement d’une dette à une autre personne .

     L’adoption du régime de séparation de biens est efficace si on change avant les difficulté car le changement de régime prend du temps (1 an à 18 mois).La protection joue pour les dettes contractées après le changement.

     Changement du régime matrimonial :- aller voir un notaire qui conseille et rédige le contrat

                                                                    -Le Tribunal de Grande Instance valide le changement et s’assure qu’il est adapté à l’intérêt de la famille d’où appel à un avocat.

                                                                    -Publicité à l’Etat Civil et au Registre du commerce et des Sociétés ce qui rend le changement efficace à l’égard des céanciers.

 

C-    Entrepreneur individuel pacsé

Il expose ses biens propres et la part qui lui appartient dans les biens en indivision.Pour les biens en indivision, les créanciers doivent provoquer le partage des biens pour saisir la part de l’entrepreneur individuel ;Chacun des biens fait l’objet d’une copropriété d’où vente des biens et partage de la somme entre les partenaires.

 

 

Chapitre 2 : l’apport du droit fiscal

            L'environnement de l'entreprise est constitué par :

                        - Les clients : droit de la consommation

                        - la concurrence : droit de la concurrence

                        - l'Etat : le FISC est un interlocuteur privilégié de l'entreprise.

                        Section 1- Transfert de l’ entreprise

            Elle peut se faire de deux manières différentes :

                                   A/ La cession de l'entreprise

            Ou transfert à titre onéreux accomplis myennant une contre-partie(par exemple le vente)

            Dans le cas d'une entreprise individuelle, on cède les biens qui servent à l'exercice de l'activité (par exemple le fonds de commerce). Pour une société, l'entrepreneur n'est pas propriétaire des biens de la société; la vente concerne donc des actions ou des parts sociales.

 

            Le FISC taxe le vendeur et l'acquéreur en cas de cession, mais pas au même titre;

                        l'acquéreur: le FISC perçoit des droits de mutation (ou d'enregistrement) qui augmentent le prix de l'acquisition. Ces droits sont variables selon le type de biens: ils seront très lourds pour un fonds de commerce (7 à 11,4 %), contrairement aux actions ou aux parts sociales pour lesquels ils sont très légers.

                        Le vendeur: Il subit l'imposition des plus-values au moment de la vente. On distingue la plus-value professionnelle (à constater, par exemple, mors de la cession d'une immobilisation) de la plus-value des particuliers (qui concerne par exemple le propriétaire d'un logement).

 

                                   B/ La transmission de l'entreprise

            C'est un transfert à titre gratuit (libéralités). Il faut distinguer ici la succession (qui implique le décès du testateur) de la donation et la transmission d'une entreprise individuelle de celle d'une société.

            La donation s'opère du vivant du propriétaire :- contrat entre le donateur et le bénéficiaire svt fait par le notaire.

                                                                                            -elle est irrévocable .On peut atténuer la donation avec réserve d’usufruit( on donne les biens mais on s’ en réserve l’usage et les revenus)

 

            La succession s'opère par testament ou, s'il n'y en a pas, par la loi (au parent le plus proche). Le transfert de propriété est dans tous les cas, différé au décès du propriétaire. il faut savoir ici que les enfants ne peuvent pas être totalement déshérités, car ils bénéficient d'un droit de réserve. Que le transfert de propriété ait lieu par donation ou par succession, le FISC prévoit des droits de mutation (pris en charge par les héritiers dans le cadre d'une succession et par le donateur, en général, dans le cas d'une donation).

 

            Revenons sur certains des concepts:

                        -Dans le cas de la transmission d'une entreprise individuelle, il y a transmission des biens qui permettent d'exercer l'activité, le fonds de commerce par exemple. Ceci crée un problème s'il y a plusieurs héritiers puisque l'on doit partager une unité économique indivisible. Ces problèmes d'indivision successorale sont à l'origine des conflits, notamment en matière de décision et l'on constate souvent pour cette raison une disparition de l'entreprise au moment du décès de l'entrepreneur, car la situation devient ingérable.

                        -Problème du coût fiscal de la transmission.On doit payer les  drts de succession et de donation. Base imposable*taux=drt exigible .

La base imposable est la valeur par rapport à laquelle les drts sont calculés.En matière de succession c’est la valeur nette des biens transmis éventuellement minorée par l’abattement fiscal. En matière de transmission, les abattements susceptibles de fonctionner sont les abattements perso attribués à des personnes identifiées.Il existe des abattements réels, créés par la loi de dec 1999 qui concernent l’ajustement de la transmission d’entreprise. quand une entreprise indiv est transmise, la loi prévoit un abattement de 50% sue la valeur de l ‘entreprise transmise. Les taux applicables sont variables selon la parenté existante  entre le propriétaire et le bénéficiaire : <10% pour un parent, 55% pour un parent lointain et 60% pour un ami.

Les drts exigibles sont ceux à verser au FISC. Cela correspond au résultat du calcul sauf pour les donations qui bénéficient de réduction de drts. Le taux de donation diminue qd le donateur est jeune (jusqu’à 50% du drt versé)

 

                                  

 

Chapitre 3 L’apport du droit commercial

 

           

            On est ici confronté à deux problèmes: l'identification du commerçant et l'identification e son statut spécifique et du régime auquel il est soumis.

            Section1- L'identification du commerçant

            Nous nous intéressons au commerçant personne physique (il existe aussi des sociétés commerciales qui se trouvent soumises au statut de commerçant).

            On définit le commerçant comme une personne physique qui exerce une activité commerciale à titre de profession habituelle en son propre nom et pour son propre compte.

           

            Pour qu'une personne physique ait le statut de commerçant, il faut qu'elle remplisse trois conditions:

                        1. Elle exerce une activité commerciale

                        L'activité commerciale est définie par le Code de Commerce aux articles 632 et suivants qui donnent une énumération de activités commerciales. Ceci étant, le Code de Commerce date de 1810 et cette notion est un peu dépassée.

                        Les grands secteurs de l'activité commerciale sont:

                        - Le négoce (ou distribution) qui consiste en l'achat pour revendre (à un autre professionnel ou à de consommateurs). Il se différencie de la commercialisation de sa propre production: le producteur agricole n'a pas la qualité de commerçant, les membre e professions libérales non plus.

                        - L'industrie (transformation de matières 1ère

                        - Les services, c'est à dire la fourniture de prestations de services: hôtellerie, pompes funèbres, transport, location de meubles ou de voitures, intermédiaires (courtage, en vin, en assurances, intermédiaire matrimonial), services  financiers ou de loisirs (entreprises de spectacles).

                        2. à titre de profession habituelle

                        Caractère répétitif et spéculatif (on espère en tirer un moyen d'existence).

                        3. en son propre nom et pour son propre compte, c'est à dire en toute indépendance

                        Lorsque, dans un commerce, on a des salariés qui accomplissent journellement des actes de commerce, ces salariés n'ont pas la qualité de commerçants. La différence n'est pas toujours évidente. En effet, le propriétaire d'un fonds de commerce peut ne pas l'exploiter lui-même, mais le faire exploiter par une tierce personne. On distingue alors deux formules:

                        - La gérance salariée où le gérant n'a pas la qualité de commerçant

                        - La location-gérance du fonds de commerce où le locataire-gérant a la qualité de commerçant.

 

            Section II -Le statut du commerçant

                           A.statut professionnel

                              1°) l’accès aux professions commerciales

      a.) les principes

            Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie est considéré comme une liberté fondamentale protégée par le Conseil Constitutionnel.                                                        -Toute personne est en principe libre de créer une entreprise dans le domaine de son choix.

-toute personne est libre du choix du mode d’organisationet de gestion de l’entreprise.

      Conséquences concrêtes :

-         seul le parlement peut limiter la liberté d’entreprendre, il légifère sous le contrôle du conseil constitutionnel garant de cette liberté.

-         Cette liberté d’entreprendre s’impose à l’administration don l’activité des entreprises ou collectivités publiques dans le secteur éco est rigoureusement encadré.

 

       b.) les limites

            La première catégorie de limites concerne la personne du commerçant.

            - Le mineur, même émancipé, ne peut pas être commerçant. Ceci peut poser un problème au moment du décès d'un entrepreneur individuel.

            - Les étrangers sont en principe soumis à des conditions d'accès particulières: condition de réciprocité (un ressortissant étranger peut exercer le commerce en France si un français peut exercer le commerce dans le pays considéré), et détention d'une carte d'identité de commerçant étranger.

 

            Du fait de la prolifération des régimes particuliers (notamment les ressortissants de l'Union Européenne), ces conditions voient leur application se restreindre de jour en jour.

 

            - Le problème des interdits de commerce: il existe des interdictions ou déchéances professionnelles qui visent à protéger le monde commercial des personnes dont la présence est indésirable. Il s'agit de véritables peines. Les textes sont nombreux mais deux ont une importance particulière:

            La loi du 30/08/1947

            Relative à l'assainissement des professions commerciales ou industrielles.

            Cette loi, fondamentale pour le droit des affaires, interdit la pratique de toute activité commerciale ou industrielle aux personnes condamnées à une peine de prison ferme soit pour crime, soit pour certains délits (qui constituent des atteintes aux biens: vols, escroqueries, abus de confiance; des atteintes à la législation économique; des atteintes aux moeurs).

            Il peut être mis fin à l'interdiction lorsque la personne s'est amendée.

 

            La loi du 25/01/1985

            Relative au redressement et à la mise en liquidation judiciaire des entreprises en difficulté.

            Lorsque le chef d'entreprise a commis, dans son activité, des fautes graves qui ont concouru aux difficultés de l'entreprise, il peut être condamné par jugement de redressement et liquidation à une peine de faillite personnelle dont la conséquence peut être l'interdiction d'exercice d'une activité commerciale ou industrielle.

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Mercredi 15 novembre 3 15 /11 /Nov 13:56

Titre II - L'entreprise sociétaire

 

Def: Une société est une personne morale dotée d'une existence propre, créée par les associés pour exercer une activité économique.

 

            Cette personne s'interpose entre les associés et les partenaires économiques. Elles crée un écran plus ou moins opaque selon le type de société entre les associés et les créanciers sociaux.

            La société exerce une activité économique en son propre nom, pour son propre compte, et par l'intermédiaire de ses dirigeants. Il en résulte que:

                        - Les bénéfices sont acquis à la société

                        - Les dettes sont celles de la société

                        - Les biens utilisés appartiennent à la société, c'est à dire ni à ses dirigeants, ni à ses associés.

 

Les associés:

            Ils sont titulaires de parts sociales ou actions qui leur donnent des droits:

                        - Droit politique : droit de vote au sein des assemblées

                        - Droit financier : Les associés ont droit  à une part des bénéfices réalisés s'il est décidé de les distribuer.

            Ces parts sociales exposent les associés à participer aux pertes de l'entreprise, avec un risque plus ou moins grand selon que la société est à risque limité ou pas.

 

Société à risque limité: Société dans laquelle les risques assumés par les associés se limitent à la perte de leurs apports.

            Ex: SARL, SA

 

Société à risque illimité: Société dans laquelle les associés s'exposent à payer l'intégralité des dettes de la société.

 

Entreprise individuelle: Pas de limitation des risques, la personne exerce directement l'activité. Il n'y a pas de patrimoine distinct.

 

Entreprise sociétaire: Entreprise dans laquelle l'activité est exercée par l'intermédiaire d'une personne morale.

 

Textes de référence:

            . Art. 1832-1844 du Code Civil

            . Loi du 24 juillet 1966

            . Rapport Marigny concernant le projet actuel de réforme des sociétés.

 

Chapitre 1- Ensemble des règles communes qui s'appliquent à l'ensemble des sociétés dotées de la personnalité morale.

 

            La création d'une société est un acte juridique particulier. Il passe par l'élaboration d'un contrat de société. Une procédure rigoureuse doit être suivie. Toute irrégularité de constitution entraîne la nullité de la société.

                   

                Section 1- La constitution de la société

                        I - Le contrat de société

                                   A/ Les éléments caractéristiques

                                               1°/ L'existence d'associés

            La création d'une société nécessite, en principe, un accord entre plusieurs associés qui doivent réaliser des apports. Ils doivent s'engager à participer aux bénéfices et aux pertes, ainsi qu'à oeuvrer dans intérêt commun (affectio societatis).

            Une exception existe à la règle de pluralité des associés: l'EURL, Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée.

            Le minimum d'associés requis dans le cas général est de 2 personnes; sauf dans certains cas (SA: minimum de 7 personnes). Il n'y a pas, en principe, de maximum (sauf SARL: <50 associés).

           Les assoeciés peuvent être des personnes physiques ou morales. Toute personne peut être membre d’une société mais un mineur ne peut être membre d’une SNC

                                               2°/ La mise en commun d'apports

                                                           a/Définition de l'apport

            L'apport est un bien (fonds de commerce, somme d'argent,...) attribué par un associé à la société moyennant une contrepartie, généralement des parts sociales ou actions. Cette mise en commun d'apports va drainer des capitaux et des moyens d'exploitation supérieurs à ceux d'une entreprise individuelle. Chaque associé doit obligatoirement effectuer un apport. Par là même ils manifestent leur volonté de s'associer et cela fournit à la société les moyens d'exercer son activité. Les apports peuvent être de nature différent et d'une importance inégale selon les associés. Ils doivent être réels et non fictifs (ex: apport d'un brevet périmé,...). Ces apports contribuent à la constitution du capital social de la société.

                                                          b/ Les différents types d'apports

            La création d'une société s'effectue en 2 étapes:

                        - Souscription de l'apport

            Il s'agit de l'engagement pris par un associé de verser une certaine somme d'argent. La libération de l'apport correspond au versement effectif de cette somme.

                        - Libération de l'apport

            Dans certains types de sociétés, les dates de souscription et de libération des apports sont les mêmes. Dans d'autres, il y a dissociation, comme dans la SA: souscription immédiate et libération des apports sur 5 ans sur appel du CA.

            Dans certaines sociétés (SA-SARL), les sommes versées sont bloquées provisoirement. Les sommes ne pourront être utilisées que lorsque la société sera immatriculée. Si elle n'a pas lieu dans les 6 mois, les associés peuvent récupérer leurs apports.

 

Apports en nature:

            Il s'agit de tout bien autre qu'une somme d'argent. Il est susceptible de 2 variantes:

            - Apport en propriété: transfert de propriété de l'associé vers la société

            - Apport en jouissance: l'associé reste propriétaire du bien, mais en attribue l'usage exclusif à la société.L’ attribution des actions sera représentée pas à loyer.

 

Le problème posé par les apports en nature est leur évaluation. C'est une tâche difficile ayant deux enjeux importants:

                        - La valeur attribuée à cet apport contribue à définir le montant du capital social

                        - Elle détermine le nombre de parts sociales/actions qui seront attribuées  à l'apporteur.

 

            Etant donné la difficulté de l'évaluation et le risque d'apports fictifs, on confie cette tâche à un commissaire aux apports.

 

Apports en industrie:

            C'est l'apport d'un savoir-faire, d'une compétence particulière. C'est un apport particulier; il ne peut pas, par exemple, être vendu. D'autre part, il repose sur une personne : il y a donc incertitude sur cette compétence, et donc sur l'apport.

            D'où le régime très particulier de ces apports, qui ne sont pas autorisés dans tous les types de société. Il est, en effet, interdit dans les sociétés à risque limité.

                                                           c/ Le problème de la taxation des apports

 

            La réalisation d'apports en société a un coût fiscal double:

                        - Imposition sur les bénéfices matérialisés à cette occasion

                    - Perception de droits d'enregistrement, qui sont un droit à effectuer des apports. Ils sont généralement fixés à 1500 frs, mais certains biens peuvent être imposés beaucoup plus lourdement.

       Modification de la loi de finance pour 2000 : suppression du drt forfaitaire de 1500f . les biens soumis au drt %elle restent taxés mais le taux de drt a été diminué (max 40.8%) pour les apports de fds de commerce ou d’immeuble lorsque cet apport est réalisé par une personne soumise à l’impôt sur le revenu en faveur d’une société soumise à l’impôt sur les sociétés.Possibilité d’e^tre exonéré à condition que l’apporteur s’engage à conserver les parts sociales remises pendant 5 ans.

 

                                               3°La participation aux résultats

                                                           a/ Le principe

            La participation est double. Les associés partagent:      - Les profits

                                                                                              - Les pertes

            Ces deux éléments font partie des signes distinctifs de la société.

 

            Aux profits:

                        La société est un groupement à but lucratif et intéressé. Elle est constituée par les associés pour exercer une activité économique en vue de réaliser des profits et de les partager.

            Ex: Une association est à but non lucratif. Son but est non de réaliser des profits, mais de satisfaire au moindre coût les besoins de ses membre. Si l'association réalise des profits, ils doivent être redistribués.

 

            Les profits sont des gains qui prennent différents formes:

                        - En cours de fonctionnement de la société, ce sont des bénéfices

                        - En cours de liquidation de la société, si c'est une société "In bonis", il s'agit d'une participation au boni de liquidation, c'est à dire ce qui reste à l'issue des opérations de liquidation.

                                   Aux pertes : Les risques supportés par les associés vontêtre inégaux selon le type de société : - ds la société à risque limité, le seul risque va se matérialiser à la dissolution de loa société. Eventuel perte des apports si ces apports ont dû être utilisés pour régler les créanciers.

             - ds la société à risque illimité : risque majaur car il est omniprésent tant que fonctionne la société. Les associés s’exposent à payer personnellement les dettes de la société en cas de la défaillance de la société.la mesure du risque est l’intégralité du passif d’exploitation. on raisonne en terme d’obligation de la dette .

         Aux économies

Qui peuvent résulter d’ une mise en société ( cas d’ une société de moyen ou d’exercice libéral). Il y a économie car la mise en société permet de faire des économies ; 

 

                                                          

                                                           b/ Mesure de cette participation

            Chaque associé participe aux bénéfices et aux pertes. Cette participation peut être tout à fait inégale. En principe l'importance de cette répartition se fait en fonction de la répartition du capital social entre les associés.

            Mais cette règle de répartition n'est pas obligatoire. Elle est dite, en droit, non pas impérative, mais facultative.

            Dans les statuts, les associés ont le droit de choisir un autre mode de répartition, qui peut être indépendant de la répartition du capital social.

 

            Toute combinaison est admissible, à l'exception des clauses léonines: clauses ayant pour conséquences de réserver à l'un des associés la "part du lion".

Clause léonine: Clause qui conduit à préserver un ou plusieurs associés de tout aléa dans le fonctionnement de la société.

            Ex 1: Clause garantissant à un associé l'attribution de dividendes minimums quelque soient les profits de la société.

            Ex 2: Clause garantissant le rachat des parts à un montant fixé à l'un des associés s'il quitte la société.

 

                                               4°/ L'affectio societatis

            Elément moral du contrat de société.C’ est l’intention de s’associer c.a.d  la volonté d’agir ensemble ds un but commun qui est la réalisation et le partage de bénéfices. Il s'agit de la participation des associés dans la vie de la société. Son absence peut permettre de détecter les sociétés fictives. Il peut être une cause de dissolution de la société en cas de mésentente grave entre les associés.Ex : une mésentente grave paralyse le fonctionnement des assemblées et peut être cause de dissolution car elle traduit une disparité de l’ affectio societatis

 

                                  

                                    II/ Les formalités de constitution

                                                1°/ phase préalable à la signature des statuts

            Il consiste à démarcher des associés potentiels, discussion des conditions de leur adhésion à la société. En général pour qu’ une société puisse être constituée il faut que le capital minim. soit souscrit intégralement.(CONSEIL : à ce stade ,siggner des ‘protocoles d’accords’ . Intervention du commissaire aux apports pour les apports en numéraires .

Remarque : si une société se constitue en faisant un « Appel Public à l’Epargne », cette phase nécessite de nombreuses opérations supplémentaires réglementées sous contrôle du COB pour protéger les épargnants.(toutes sociétés ne peut se constituer en faisant APE ex :SA Société en commandite simple et il faut K min :1 500 000 frs

                                                2°/ rédaction et signature des statuts

            Rédaction par écrit obligatoire.

Si apport d’immeuble :acte notarié nécessire

Si pas d’apport en immeuble :rédaction par acte authentique ou sous seing signé .                                  Les statuts doivent obligatoirement comporter les renseignement énumérés par l'art. 1835 du Code Civil:

                        - Type de société

                        - Durée de la société

                        - Dénomination sociale

                        - Objet social

                        - Montant du capital social

                        - Modalités de fonctionnement de la société

                                             3°/formalités postérieures à la signature des statuts

            La signature des statuts marque la constitution de la société et l'engagement des associés à libérer leurs apports.

            Dans un premier temps, les fonds sont bloqués sur un compte ouvert au nom de la société. Ils ne pourront être utilisés qu'à partir de l'immatriculation de la société.

            Les apports doivent être enregistrés auprès du FISC.

            Un avis de constitution de société est inséré dans un journal d'annonces légales (journal périodique habilité à recevoir les annonces légales sur un périmètre géographique donné). On trouve sur l'avis la dénomination, la forme, les noms des dirigeants,...

 

            Il faut procéder à l'immatriculation de la société, et pour cela constituer un dossier contenant des pièces justificatives. L'immatriculation marque la naissance de la société, qui reçoit à cette occasion un n° d'immatriculation. Cette opération a également une fonction d'information car elle donne lieu à une publication dans le BODACC.

 

                       

 

 

            Section II - La personnalité morale de la société

                        I/ Les conséquences de l'acquisition de la personnalité morale

                                   A/ L'identification de la société

                                                1°/ Dénomination de la société

            C'est l'élément d'identification, de ralliement de la clientèle.

            La dénomination est le nom donné à la société.

            L'enseigne est le sigle qui apparaît à l'extérieur des établissements de la société.

            Une marque est ce qui permet d'identifier les produits et services rendus par la société.

 

            Toute société doit avoir une dénomination, laquelle doit obligatoirement figurer dans les statuts.

            La dénomination peut être tirée du nom patronymique d'un associé. Elle devient un signe distinctif de la société qui a un droit propre à le porter. Si l'associé quitte la société, elle a le droit de continuer à porter le nom.

 

            Tout nom peut être donné, sous deux limites:

                        - Il ne doit pas être contraire aux bonnes moeurs

                        - Il ne doit pas déjà être utilisé par une autre entreprise comme nom ou marque (Pour cela, on interroge l'INPI). Si les deux entreprises sont dans le même secteur, des sanctions peuvent être encourues.

 

            La dénomination devra figurer sur les papiers d'affaire, accompagnée de l'indication de la forme de la société, et, pour les SA et SARL, le montant du capital social.

 

                                               2°/ Le siège social

            C'est l'adresse de la société. Il s'agit du lieu du principal établissement de direction et administratif. Il peut s'agir de locaux dont la société est propriétaire ou de locaux loués. La loi prévoit 2 formules complémentaires, elle prévoit de:

                        - Domicilier temporairement, pour 2 ans, la société nouvelle au domicile de son représentant légal

                        - Effectuer une domiciliation collective auprès d'une société de domiciliation.

 

            Intérêt d'une domiciliation est de pouvoir localiser l'entreprise. Si la société fait l'objet d'une procédure judiciaire, c'est le siège social qui permet de déterminer quelle juridiction est territorialement compétente.

 

                                               3°/ La nationalité

            Elle est déterminée par le siège social de la société. Dans certains cas, d'autres critères sont retenus, comme la nationalité des dirigeants ou des associés: ce sont des critères de contrôle.

            La nationalité d'une société détermine la loi qui devra lui être appliquée.

 

                                               4°/  Qualité civile ou commerciale de la société

            Problème de savoir si une société est considérée comme un commerçant ou non.

Les sociétés constituées sous la forme de société civile n’ ont pas la qualité de commerçant.

Toute société constituée sous forme d’une SA, SARL, SNC…sont toutes considérées comme commerçantes quelquesoit l’ activité exercée.

  Les groupements d’intérêts économiques sont soit commerçant ou non selon l’ activité exercée.

 

                                   B/ Le patrimoine de la société

                                               1°/ Le patrimoine social

            Il est composé de deux éléments: actif et passif. C'est un ensemble, il inclut les dettes. C'est une collection d'éléments dissociables.

Actif: ensemble des biens de la société.

Passif: Ensemble des dettes et obligations.

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