Titre II : la libre circulation des personnes, des services et des capitaux

Sous titre I : la libre circulation des travailleurs

art 39 TCE : droit de libre circulation des travailleurs, droit de séjourner dans des états membres afin d’y exercer un emploi.

Chapitre 1 : le principe de la libre circulation

Section 1 : les bénéficiaires

Il faut avoir la qualification de travailleur migrant

I. la qualification de travailleur

Définition communautaire.
CJCE, 3 juillet 1986, Lawrie-Blum : est travailleur la personne qui exerce une activité économique pendant un certain temps, sous l’autorité d’une autre personne et moyennant une contre partie.

a. la nature de l’activité
CJCE, 1974, Walrave : en ce qui concerne les sportif. Est-ce une activité permettant de revendiquer la qualité de travailleur ? On ne pouvait exclure les sportifs amateurs donc selon CJCE, l’activité de sport entre dans le champ d’application du droit communautaire dès lors qu’elle constitue une activité économique pour la personne. Même solution dans Dona, 1976 et Bosman, 1995 (sur le foot)
CJCE, 1988, Steymann, plombier allemand qui rejoint une communauté aux Pays-Bas. Lorsque les PB veulent le virer il revendique la qualité de travailleur qu’il obtient puisqu’ il peut prouver qu’il a effectué des travaux de plomberie pour l’association sous l’autorité d’une personne contre une rémunération.

b. la durée de l’activité
CJCE, 1982, Levin : anglaise aux Pays Bas qui est employée à temps partiel dans un hôtel et veut être rejointe par son mari. Les autorités refusent sous prétexte qu’elle n’exerce pas une activité suffisante. La CJCE affirme que la qualité de travailleur doit lui être reconnue indépendamment de la nature de l’activité, de la durée et des fins recherchées par la ressortissante.
Le critère à retenir est donc celui d’une activité réelle et effective.
Position confirmée dans un arrêt Kempf en 1986 : musicien qui donnait des cours au Pays Bas. Il avait des difficultés financières et bénéficiait des fonds publics. Donc il n’est plus travailleur et doit se barrer !
La CJCE a dit que ce n’est pas parce que la personne a des difficultés et doit demander une assistance provisoirement que l’on doit lui dénier la qualité de travailleur.

II. le caractère migrant

CJCE, 1979, Saunders : condamnation pénale d’un Britannique qui visait à enjoindre la personne condamnée à se rendre en Irlande du Nord et à ne pas revenir en Angleterre pendant 3 ans. Recours pour atteinte à la libre circulation des travailleurs. La CJCE rappelle que les dispositions de la libre circulation des travailleurs ne pouvaient pas s’appliquer dans une situation purement nationale.

CJCE, renvoi préjudiciel, 1984, Moser : Moser est un ressortissant Allemand, membre du PC, ce qui l’empêchait d’avoir accès aux postes de la fonction publique. Donc il ne peut pas être admis au stage préparatoire à la fonction publique d’instituteur et il invoque l’art 39. Il considère que si les autorités allemandes ne l’admettent pas dans la fonction d’instituteurs il sera privé de la libre circulation des travailleurs car il ne pourra pas être instituteur dans un autre état membre. La CJCE observe avec prudence qu’une perspective professionnelle purement hypothétique dans un autre état membre ne constitue pas un lien suffisant pour justifier l’application de l’article 39. Il faudrait des preuves beaucoup plus fortes pour pouvoir admettre que la restriction dans l’Etat d’origine constitue une entrave à la libre circulation des travailleurs.

CJCE, 1993, Kraus : Allemand ayant passé un diplôme en GB, non reconnu en Allemagne => article 39 du TCE, mais les autorités allemandes lui font observer qu’il est dans une situation tout à fait normale. Le juge interroge la CJCE. S’il ne peut se prévaloir de ce titre, il ne pourra pas exercer sa profession! La CJCE va donc rendre un arrêt favorable tout en statuant de manière ambiguë sur le fond.
Donc on peut invoquer l’article 39 dès lors que l’exercice de sa profession tient à l’obtention d’un diplôme à l’étranger. Mais si l’exercice de la profession tient à l’obtention d’un diplôme national alors là ça ne marche pas ! => Discrimination à rebours !!!

CJCE, 1982, Morson : Néerlandaise qui vit et travaille aux Pays Bas. Elle demande le bénéfice du regroupement familial pour être rejointe par sa mère qui a la nationalité du Surinam, ex colonie du Pays Bas en plus… Les autorités ne veulent pas de sa mère sur le territoire => question préjudicielle : la CJCE observe que la requérante est dans une situation purement nationale et ne peut donc pas se prévaloir du droit communautaire => discrimination à rebours car si elle avait la nationalité française elle pourrait revendiquer la libre circulation des travailleurs et bénéficier de l’article 10 du règlement 1612!

Il faudrait que les institutions communautaires adoptent des règles spécifiques à l’égalité, notamment sur le fondement de l’article 13 du TCE et non pas sur le fondement de la libre circulation des travailleurs. Ou bien cela pourrait résulter de droits reconnus au titre de la citoyenneté européenne étant entendu que l’article 18 du TCE indique que « tous citoyens de l’Union Européenne a le droit de circuler et de séjourner sur le territoire des états membres, sous réserve des limitations prévues par le présent traité »
CJCE, 17 septembre 2002, Baumbast : un ressortissant n’a plus la qualité de travailleur migrant. La CJCE lui permet tout de même de bénéficier de la qualité de citoyen de l’UE sous certaines conditions. Mais il ne faut pas confondre avec les droits reconnus au travailleur migrant qui sont beaucoup plus complets !

Section 2 : les droits reconnus

I. droit d’entrée et de séjour

a. droit de quitter le territoire de son Etat membre
Directive de 68 : tout ressortissant d’un Etat membre peut quitter le territoire de son Etat sur simple présentation d’une carte d’identité ou d’un passeport valide.

b. droit d’entrée sur le territoire d’un autre Etat membre
art 39§3 du TCE : droit de répondre à des emplois offerts => de se déplacer à cet effet.
CJCE, 1976, Royer : ce droit est reconnu aussi dans le but de rechercher un emploi, par extension à l’exercice d’un emploi mais aussi à sa famille qui souhaite le rejoindre.
Il suffit de produire une carte d’identité ou un passeport valide : on ne peut plus admettre les visas d’entrée s’agissant des entrées des ressortissants des états membres.

c. droit de séjour dans l’Etat membre d’accueil
Article 39§3 du TCE : droit de séjour reconnu aux travailleurs migrants mais aussi aux membres de sa famille qui le rejoignent et qui disposent d’un tel droit en vertu du règlement 1612. Droit constaté par la délivrance d’une carte de séjour de ressortissant de la communauté, pour 5 ans, renouvelable automatiquement, délivrée par les autorités des Etats d’accueil sur présentation d’une pièce d’identité et d’une attestation d’emploi. La carte ne peut pas être retirée ni suspendue lorsque le travailleur migrant tombe malade ou doit accomplir ses obligations civiles et militaires dans l’état d’origine.
S’agissant des membres de la famille : Pièce d’identité et preuve du lien familial avec le travailleur migrant.
La carte de séjour n’est pas un document constitutif de droit mais simplement recognitif.

Cas du chômage
Perte d’emploi => perte de la carte ? Non, lors de la première demande de renouvellement de sa carte de séjour, les autorités de l’Etat membre peuvent lui imposer une mise à l’épreuve dès lors qu’il a cessé d’exercer son activité depuis plus d’un an, qui consiste à ne lui accorder une carte de séjour que pour un période probatoire d’une année.

CJCE, 1991, Antonissen : demandeur d’emploi qui ne trouve pas d’emploi dans les 1ers mois d’accueil dans le territoire d’un autre état membre et les autorités d’accueil perdent patience. Peut il se prévaloir d’un droit de séjour en vertu du traité ou d’un acte d’institution. Rien dans le traité car le droit n’est reconnu que pour les travailleurs, pas pour les chercheurs d’emploi.
On a retrouvé dans les archives, un PV relatant la teneur des discussions au Conseil et on constate qu’en 68 les états n’étaient pas d’accord concernant les demandeurs d’emplois. Les autorités étaient prêtes à reconnaître pour une période de 6mois le séjour…Mais peut on accorder de l’importance à un PV du conseil ?? La Cour dit non ! en principe période 6 mois mais en pratique il faut une période raisonnable car entre 68 et les 90’s la donne de l’emploi à nettement changé. D’où un principe simple : pendant les 6 mois on reconnaît le droit de séjour, mais au-delà c’est au ressortissant migrant de prouver qu’il a des chances véritables de trouver un emploi !

Depuis, le droit a évolué puisque le TCE a été modifié en 92 par le Traité de Maastricht qui a ouvert une deuxième partie dans le TCE, intitulée Citoyenneté de l’UE. L’article 18 prévoie que tout citoyen de l’Union Européenne a le droit de circuler librement sur le droit des Etats membres.
=> Retour à l’arrêt BAUMBAST (cf. supra) où la CJCE indique que ce droit reconnu aux citoyens de l’UE peut être reconnu au profit de personnes qui ne peuvent plus invoquer le bénéfice de la libre circulation des travailleurs.

L’art 18 accorde des droits sous certaines conditions et limitations mais elles sont obscures et un Etat membre peut exiger du ressortissant un revenu suffisant, d’une couverture sociale… La CJCE opère toutefois un contrôle de proportionnalité de ces exigences dans l’arrêt Baumbast. Ex : un Etat peut légitimement imposer aux citoyens des autres états, citoyens de l’Union Européenne, d’être titulaire d’une carte attestant une protection sociale. En revanche on ne peut pas exiger une étendue trop grande de cette protection.

d. droit de demeurer sur l’Etat membre d’accueil après une période de travail
L’art 39§3 a prévu cette situation et il a fait l’objet d’une mesure d’application par la commission qui a pris un règlement 1251/70 prévoyant toutes les modalités concernant un tel droit.

e. droit de rentrer dans l’Etat membre d’origine
Principe selon lequel un état ne peut pas éloigner ses nationaux et leur refuser l’accès à son territoire.
La directive de 64/221 (sur l’Ordre Public) a prévu que l’Etat qui a délivré un document d’identité à une personne doit recevoir cette personne sans formalités sur son territoire même si le document en question est périmé, même si la nationalité de cette personne est contestée.

II. droits économiques et sociaux

Les droits concédés par le règlement 1612 ne bénéficient qu’aux personnes qui exercent un emploi. CJCE, 1987, Lebon : les droits économiques et sociaux ne peuvent être revendiqués par une personne à la recherche d’un emploi, fût-ce de manière limitée à titre temporaire, à temps partiel.

a. droits relatifs au travail et à l’emploi

Art 7§1, §3 et 8 du règlement 1612.

i. le droit à l’égalité concernant la rémunération, le licenciement, la réintégration professionnelle
CJCE, 1969, Ugliola : un Italien travaillant en Allemagne indique à son employeur qu’il doit retourner en Italie pour l’accomplissement de son service national. Sa carte de séjour n’est pas suspendue en vertu des textes communautaires. Au terme de l’accomplissement de son service, il rentre en Allemagne, retrouve son emploi mais il a une difficulté s’agissant du calcul de son ancienneté dans l’entreprise car on ne veut pas compter l’année de service militaire en Italie. Il estime subir une discrimination dans les conditions de travail par rapport aux Allemands tandis que l’Allemagne dit qu’elle a encore la compétence exclusive pour fixer le mode de calcul de l’ancienneté ! Interprétation large de la Cour qui favorise l’esprit d’intégration.

ii. le droit à l’égal accès aux écoles professionnelles
Droit qui est consacré par l’art 7§3 du règlement 1612-68 qui consiste à permettre à des travailleurs migrants de la communauté d’accomplir sur le territoire de l’état d’accueil une période de stage professionnel dans une école, un centre de formation.

CJCE, 1988, Brown : ressortissant de nationalité franco-anglaise revendiquait le droit en tant qu’enfant mais de travailleur migrant. De sorte que la CJCE a été amenée à interpréter cet article 7§3 sans rapport précis avec la situation de Brown. Cet article se rapporte à un enseignement qui peut être intercalé dans une activité professionnelle ou bien qui y est étroitement liée. Il pourrait se rapporter à une période d’apprentissage, de perfectionnement en rapport étroit avec l’activité de la personne concernée.
Tel n’est pas le cas des universités, trop éloignés du droit au travail.

iii. droit à l’égalité dans les droits syndicaux et dans la représentation professionnelle
L’art 8 du règlement permet l’égal accès.
CJCE, 1991, A.S.T.I. Association de soutien des travailleurs Luxembourgeois : législateur avait refusé aux travailleurs étrangers le droit de vote aux élections des membres d’une chambre professionnelle. Même en cotisant les travailleurs étrangers n’avaient pas le droit de vote. Le gouvernement affirme que cette chambre participait indirectement de la fonction réglementaire car elle rendait des avis : donc les étrangers ne pouvaient en être membres ni électeurs. CJCE : l’art 8 du règlement ne pouvait être limité en fonction de la forme juridique d’un organisme. Le rapport à la Puissance Publique était trop ténu pour être admis comme justification.

b. droits relatifs à une intégration sociale
i. droit d’égalité à l’accès au logement
L’art 9 : le travailleur migrant bénéficie de tous les droits et avantages en matière de logement qui sont consentis aux travailleurs nationaux (prêts, listes d’attente…)

CJCE, arrêt de manquement, 1989, commission contre Grèce : décret présidentiel qui réservait aux nationaux l’accès à la propriété ainsi que les locations de longue durée dans les régions frontalières, argument de sécurité publique. La Commission a poursuivie la Grèce car la restriction est immense !!
CJCE : l’article 9 est le complément nécessaire à la libre circulation des personnes.

ii. droits relatifs à la famille
art 10, 11 et 12 du règlement 1612-68.
L’article 10 prévoit un droit de séjour et d’installation quelle que soit la nationalité des membres de la famille.

Quels membres ? Le conjoint, les chiards de moins de 21 ans ou à charge et les parents du travailleur et du conjoint à condition qu’ils soient à charge => cercle restreint.

CJCE, 1986, Reed : concubin d’un travailleur migrant, c’est ok ? La Cour de Justice des Communautés Européennes a considéré que le mot conjoint devait être interprété dans son sens classique et que la notion de conjoint désignait la personne liée par le lien du mariage. Donc non.

CJCE, 1985, Diatta : conjointe officielle d’un travailleur migrant qui revendiquait le droit de séjour alors qu’elle ne vivait plus avec le travailleur migrant. L’Etat membre a dit qu’elle était en instance de divorce et que donc pas besoin de lui reconnaître le droit de s’installer. Même réponse de la CJCE : il faut être lié par les liens du mariage => non.

Art 12 les enfants ont le droit à l’éducation dans les mêmes conditions que les nationaux.
CJCE 1994, Casagrande : c’est valable pour les aides et bourses.

Droit au travail reconnu par ricochet aux enfants et au conjoint en vertu de l’article 11 du règlement, mêmes conditions que les nationaux.
CJCE, 1986, Gül : docteur salarié de nationalité Chypriote qui avait épousé une ressortissante britannique et qui souhaitait travailler en Allemagne. Les allemands lui ont fait observer qu’il n’avait pas la nationalité d’un Etat membre et que donc il ne pouvait bénéficier des dispositions. Mais il revendique le droit au travail de l’article 11 car il a épousé une britannique qui est membre de la communauté et qui travaille en Allemagne.

iii. droits à l’égalité concernant les avantages sociaux
Article 7§2 du règlement 1612-68 mêmes avantages sociaux et fiscaux pour les travailleurs migrants que les travailleurs nationaux.
S’agissant des avantages sociaux :
Quid de l’étendu, du champ d’application de la notion d’avantages sociaux ? Précisé par la CJCE

S’agissant du champ d’application personnel :
Le texte ne vise que les travailleurs migrants mais l’appartenance à une famille conduit à envisager certain droits d’une manière commune lorsqu’il est question d’aspects sociaux => pas d’interprétation stricte du champ d’application personnel de cette notion.

CJCE, 1976, Inzirillo : Italien employé en France qui s’occupe de son fils handicapé majeur. Il demande aux autorités françaises une aide et observe qu’il a droit comme les travailleurs français aux prestations pour les adultes handicapés. Mais le fils n’a jamais travaillé en France et ne peut donc pas bénéficier des droits reconnus au Travailleurs migrants. CJCE : si on ne reconnaît pas aux travailleurs migrants un certain nombre d’aides alors on ne parvient pas à réaliser cette intégration.

CJCE, 1975, Christini : ressortissante italienne, veuve d’un travailleur italien, installée en France. Elle demande une carte de réduction RATP mais n’a jamais travaillé en France. Cependant son mari travaillait en France et s’il vivait encore elle aurait droit à la carte. CJCE : cet avantage doit être accordé dans les mêmes conditions que la famille d’un travailleur national.

S’agissant du champ d’application matériel :
La CJCE considère que les avantages dont il est question se rapportent à des droits reconnus aux travailleurs nationaux en raison de leur qualité objective de travailleurs ou du simple fait de leur résidence sur le territoire national.

CJCE, 1982, Reina : travailleur italien migrant en Allemagne qui demande aux autorités du Land, à la naissance de son enfant, un prêt sans intérêt pour l’acquisition de son logement. Avantage consentit aux travailleurs nationaux par le Land pour encourager la natalité en Allemagne. Refus car avantage lié à la nationalité. Question préjudicielle. Les autorités Allemandes font observer que la question de la natalité est en dehors du champ d’application communautaire. CJCE : il s’agit d’un avantage social au sens du règlement car il permet de réduire les charges liées à la naissance d’un enfant.

CJCE, 1979, Even : ancien combattant qui n’a pas combattu pour défendre les intérêts de l’état dans lequel il s’est établi. Comme il est travailleur migrant il revendique sur le territoire de l’Etat d’accueil une allocation pour les anciens combattants. Il plaide sa cause en se fondant sur la notion extensive des avantages sociaux et considère qu’il a droit à cette allocation parce que cela conduit à une assimilation. CJCE met ici une limite à l’extension de la notion : un bénéfice qui trouve sa cause principale dans des services rendus en temps de guerre est fondé sur un statut de reconnaissance national. => c pas un avantage social.

Chapitre 2 : les justifications des entraves à la libre circulation

Art 39§3 et §4 TCE
La Cour de Justice des Communautés Européennes interprète toujours strictement les raisons qui justifient les entraves mais dans une Jurisprudence récente, elle tend à reconnaître, avec prudence car il ne s’agit plus de marchandises mais de personnes, des exigences impératives d’Intérêt Général que pourraient invoquer les Etats pour justifier certaines entraves à la libre circulation des travailleurs.

Section 1 : emploi de l’administration publique (art 39§4)

Un ressortissant d’un autre Etat membre peut se voir refuser l’accès à un emploi de l’Administration publique. Pb de la notion d’administration car chaque Etat a sa propre notion. Question préoccupante à la fin des années 70 lorsque le taux de chômage a augmenté et qu’il y avait un risque de voir les Etats se protéger.

CJCE, 1980, commission contre Belgique : emplois réservés aux nationaux et tout particulièrement à la société nationale des chemins de fer Belges ainsi que dans des collectivités territoriales. La Commission a considéré que l’Administration publique devait recevoir une définition communautaire.
- Définition organique en rapport avec l’employeur : dès lors qu’une personne était employé par une personne morale de droit public alors elle faisait partie de l’Administration publique ?
- Conception fonctionnelle de l’Administration publique : tenant compte de la mission de l’Etat pour satisfaire les besoins de la société ainsi que des prérogatives de l’Etat pour accomplir sa mission ?

CJCE a retenu la définition fonctionnelle et a considéré que les emplois visés à l’article 39§4 visent les emplois qui « comportent l’exercice de la puissance publique, et l’attribution de responsabilités pour la sauvegarde des intérêts généraux de l’Etat » Etat au sens large puisque lui sont assimilés les collectivités territoriales ainsi que les Etablissements Publics. La Cour a rendu un arrêt interlocutoire : C'est-à-dire un arrêt qui se limite à poser un principe. Il aurait donc été choquant de condamner les belges pour la violation d’un principe qu’on n’avait pas dégagé.

CJCE, 1982, commission contre Belgique où la cour statue au cas par cas sur les emplois faisant encore l’objet d’un différent. On constate alors que tous les emplois ne répondant pas au critère ont fait l’objet d’une condamnation de la Belgique.

CJCE, 1986, Lawrie-Blum : Ressortissante Anglaise en Allemagne qui fait un stage d’instituteur.
Elle ne peut être reconnu comme travailleur migrant par les autorités Allemandes. Puisqu’elle est liée par contrat elle participe à la puissance publique et dispose de prérogative puisqu’elle notait les élèves.
CJCE considère que ce type d’emploi ne correspond pas aux emplois de l’Administration publique car pas de rapports de solidarité par rapport à l’Etat.
CJCE, 1989, Université de Venezia : Emploi dans une université ne doivent pas être réservés aux nationaux.

CJCE, 1987, commission contre Italie : emploi au sein du CNR (équivalent du CNRS) réservés aux nationaux au motif que la recherche est une question d’Etat qui implique des choix sensibles dans la politique de l’Etat => Condamnation sauf dans certains domaines particuliers.

CJCE, 1986, commission contre France : pas pour les emplois d’infirmiers.
La France a adapté la loi sur l’accès à la Fonction Publique en 1991 : il n’est plus nécessaire d’être de nationalité française.
Il n’y a plus aucune raison de réserver aux nationaux un emploi dans l’administration de la défense, de la justice, des impôts, dès lors que l’emploi ne comporte pas en lui même l’exercice de prérogatives de Puissance Publique.

Section 2 : les raisons d’ordre, de sécurité et de santé publiques (art 39 §3)

Il s’agit là de justifications possibles d’une entrave à la libre circulation des travailleurs.

La Santé Publique peut être une justification à un refus d’entrée et de séjour sur le territoire de l’Etat d’accueil mais ne peut être la justification d’une mesure d’éloignement. La Directive 64-221, adoptée par le conseil établit une liste de maladie permettant de considérer un individu comme étant dangereux et permettant aux Etats membres de lui refuser l’accès au territoire, texte qui ne correspond plus à la réalité mais qui s’achève par « et autres maladies infectieuses… », ce qui permet aux états d’ajouter des maladies.
1974, Van Duyn contre RU : Question préjudicielle posée au Juge Britannique. La Cour de Justice des Communautés Européennes considère qu’il n’y a pas de définition car varie en fonction des Etats membres, de leur exigence, culture, mentalité.


I. les exigences de forme et de procédures

Communication des motifs de la décision d’éloignement :
Art 6 de la directive. Les raisons d’OP sont portées à la connaissance de l’intéressé sauf pour des raisons de sûreté nationale. CJCE, 1975, Rutili : ressortissant Italien agité au moment des événements de 68 et qui avait été éloigné du territoire français. La Communication des motifs doit être faite au moment même où la décision est notifiée.
La procédure consultative :
art 9 : un individu faisant l’objet d’une mesure d’éloignement doit pouvoir être entendu par une autorité indépendante en vue d’un avis sur la mesure éloignement. Cette procédure s’explique et trouve sa justification dans la mesure où les recours en justice qui peuvent être formés par des ressortissants de la communauté ne sont pas suspensifs ! Par conséquent un palliatif a été accordé en leur permettant de faire entendre leur cause.
Droit au recours :
Art 8 : recours dans les mêmes conditions que les ressortissants nationaux => droit à une protection juridictionnelle effective. CJCE, 1986, Johnston : le droit au juge = PGD
Droit à un délai minimum :
L’art 7 : délai minimum (sauf cas d’urgence)
- 15 jours lorsque le mec n’est pas titulaire d’un titre de séjour
- 1 mois lorsqu’il dispose d’un titre de séjour.

II. exigences de fond

Le texte de la directive procède à « un encadrement de la notion d’OP » selon l’expression de D. Simon.
En effet, plusieurs articles limitent le pouvoir des Etats s’agissant de l’invocation de la directive.
L’art 2 précise que les raisons de l’OP ne peuvent être économique.
L’article 3, alinéa 1er : Les mesures d’éloignement doivent être fondées sur le comportement personnel de l’individu (=>pas d’expulsions collectives).
Article 3, alinéa 2 : condamnation pénale ne suffit pas car elle a pour fonction d’amender l’individu et en principe au terme même de la peine on peut considérer, s’il on est optimiste, que l’individu en question n’est plus dangereux
L’article 3, alinéa 3 dispose que la péremption de documents d’identité ne peut justifier une mesure d’éloignement.

Chapitre 3: La rupture du contrat de travail:

I)                   La démission :

C’est le salarié qui prend l’initiative de la rupture du contrat. C’est la contre-partie du droit de licensiement dont dispose l’employeur. L’employé peut démissionner à tout moment, sans avoir à faire connaître les motifs de sa démission, et sans formalité particulière, notamment la notification écrite par lettre recommandée n’est absolument pas obligatoire, même si elle est fortement conseillée.

On considère même que cette notification peut être faite oralement à l’employeur. Le contrat de travail ou la Convention Collective peuvent obliger une notification par écrit. Si le salarié n’a pas à fournir de motifs ; l’intention de démission du salarié ne doit souffrir d’aucune équivoque.

Le salarié ne peut pas revenir sur sa décision, sauf si elle ne repose pas sur une volonté libre et réfléchie et ceci à condition de le faire rapidement. La jurisprudence estime qu’il peut y avoir démission abusive ; c’est le cas lorsque le salarié vient de recevoir des avantages ou lorsque l’employeur vient d’engager des frais pour stabiliser l’emploi. C’est égalament le cas lorsque la présence du salarié est nécessaire à l’entreprise et qu’il n’existe pas de motifs plausibles.

L’existence du préavis n’est pas nécessaire dans les cas suivants :

·        Le salarié occupe un poste jugé comme indispensable pour le maintien de l’activité de l’entreprise.

·        Le salarié conclut un contrat d’accord amiable avec l’employeur.

·        Le salarié démissionne pendant la période d’essai.

·        L’employeur n’exécute pas ses obligations.

·        Pour les femmes enceintes (sans délai de congé).

Face à la démission, l’employeur est tenu de :

·           Verser l’indemnité compensatrice de congés payés si le salarié n’a pas pris tous ses congés auxquels il avait droit. (5 semaines comptabilisées du 1^er juin au 30 mai).

·           Verser l’indemnité compensatrice de congés payés si celui-ci dispense l’employé d’exécution du préavis. Il n’y a plus exécution du contrat de travail.

·           Verser tous les autres éléments au salarié (primes, 13è mois, …), c’est-à-dire les accessoires du salaire.

·           Délivrer au salarié un certificat de travail avec mentions obligatoires : date de début et de fin du contrat de travail, nature du(des) emploi(s) du salarié dans l’entreprise, qualification exacte de la(des) fonction(s) occupée(s), commentaires facultatifs positifs de la part de l’employeur.

·           Remplir une attestation qu’il doit fournir aux ASSEDIC sur le registre unique du personnel.

II)                Le licensiement :

Il peut avoir un motif économique ou personnel (disciplinaire ou non). Le licensiement peut être individuel ou collectif (collectif -> économique ; individuel -> personnel).

Il faut distinguer les motifs ; car de leur nature vont dépendre des procédures qui seront mises en œuvre et de la durée durant laquelle les droits du salarié vont s’exécuter.

Ceci est défini dans le Code du Travail par le législateur et risque d’évoluer. A l’opposé, le législateur n’a pas défini le motif personnel du licensiement ; car c’est impossible, puisque relatif à la personne du salarié. Dans les deux cas, le licensiement doit reposer sur une cause réelle et sérieuse. Mais il n’en existe pas de définition légale. Il faut faire appel à la jurisprudence, qui dit : « c’est une cause établie, objective et exacte ».

Le motif sérieux résulterait d’un fait qui rend impossible sans dommage pour l’entreprise la continuation du contrat de travail. Le motif invoqué pour le licensiement doit être réel ; cela doit correspondre à une réalité établie et vérifiable. De plus, il doit être exact, c’est-à-dire constituer la cause véritable du licensiement. Ce motif sera sérieux s’il présente un certain dégré de gravité qui représente un danger pour les relations dans le travail et la continuation du contrat sans conséquence néfaste pour l’entreprise.

III)              Le licensiement professionnel :

1)  Définition :

Cela doit être une faute disciplinaire du salarié, comme la violation d’une prescription intérieure, mais aussi une faute contractuelle comme l’inéxécution d’un travail ou sa mauvaise exécution. Il faut éviter qu’un employeur puisse licensier sans raison.

Il y aura nécessité de licensier à partir du moment où la poursuite de l’exécution du travail se révèle impossible. Il existe une limite entre le motif réel et le motif sérieux : un motif réel est concret et existant alors qu’un motif sérieux indique une certaine gravité. Mais où se trouve cette limite ?

Exemples :

-         Un abandon du poste de travail suite à une opposition avec l’employeur est considéré comme faute sérieuse, pouvant entrainer le licensiement.

-         La violation d’une prescription du règlement intérieur entraine aussi le licensiement.

Aucune indemnité ne peut être versée dans ce cas, sauf si l’employeur n’a pas respecté le licensiement dans la loi.

Si une personne ne s’entend pas avec une autre, parfois même avec l’employeur, et que l’on peut prouver que tout effort n’a pas été fourni, alors l’employeur peut recourir au licensiement. Il peut y recourir aussi dans le cas de non respect de la ponctualité de façon fréquente.

2) Le licensiement professionnel immédiat :

Pour qu’il y ait licensiement professionnel immédiat, il doit y avoir faute grave. Celle-ci résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié et qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail et rendant impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. La sanction est alors le départ immédiat du salarié sans indemnité compensatrice de préavis et sans indemnité légale de licensiement.

La faute lourde est encore plus sanctionnable que la faute grave. En effet, elle représente la faute grave, avec en plus, la volonté du salarié de nuire à l’employeur. Les conséquences sont alors identiques à celles de la faute grave mais avec en plus la suppression du droit à l’indemnité de congés payés.

3) Le licensiement économique :

Selon le Code du Travail, c’est le licensiement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérant(s) à la personne du salarié, résultant d’une suppression ou transformation d’emplois ou d’une modification substancielle du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.

Le motif économique répond à plusieurs exigences :

·           Il est extérieur à la personne du salarié.

·           Il est la conséquence d’une suppression ou transformation de l’emploi occupé par l’interessé ou encore la modification importante du contrat de travail.

·           Il est fondé sur des difficultés économiques de l’entreprise, ou bien des mutations technologiques ou sur une réorganisation de l’entreprise dans l’intérêt de celle-ci.

·           Ces conditions doivent être toutes réunies cumulativement.

Le licensiement pour cause économique peut être individuel ou collectif.